O jurista Ives Gandra da Silva Martins , no debate da OAB SP, também defendeu a PEC-37 e alertou sobre a pretensão do MP em substituir a Polícia Judiciária na investigação criminal, contrariando a Constituição , porque o MP não tem o dever da imparcialidade. Também criticou a postura do Parquet de se colocar como vestal, acima de todas as outras instituições, colocando em risco a democracia, uma vez que ganhará superpoderes. Veja íntegra do pronunciamento.
"Gostaria inicialmente de lembrar o que foi discutido na Constituinte de 87, quando se dividiu a Constituinte em 8 comissões e 24 subcomissões, o titulo 4 foi dedicado aos poderes. Preocupava tanto ter uma divisão harmônica dos poderes, pois saíamos de um regime, onde o poder Executivo estava inflado, um poder que tinha todos os poderes.
Se analisarmos o título 4, nós temos uma clara divisão entre o poder legislativo, considerado o poder da totalidade da nação, depois vem o poder executivo em que só a maioria da nação está representada, não a totalidade, e por fim o poder judiciário. O MP é uma instituição importantíssima, mas não é superior a advocacia e nem é superior a nenhuma outra instituição.
É fundamental que se diga por que certos preconceitos aristocráticos e desqualificadores da república e da democracia quando se diz “nós somos uma instituição de vestais e as outras são de corruptos e de impunes. Isso não beneficia uma democracia e é uma demonstração nítida que nós estamos a partir dessa concepção para os inquisidores das ditaduras em que realmente o MP foi o grande inquisidor, que é ao mesmo tempo inquisidor, acusador e juiz. O MP tem funções definidas até mesmo nas ações civis públicas em que diz que estão defendendo a sociedade, o MP está no mesmo nível da sociedade porque qualquer ONG que tenha o interesse de defender tem os mesmos poderes colocados no capítulo do MP e podem entrar com ações civis públicas, como nós cidadãos podemos fazer através de ações populares.
O que é mais importante naquilo que nós constitucionalistas chamamos de regime constitucional das crises, vale dizer, estado de sítio, de defesa, forças armadas e segurança pública, nós encontramos os caminhos, as formas pela qual nós temos um regime democrático onde os três poderes são garantidos pelo artigo 2, harmônicos e independentes, mas no campo da segurança pública, aquilo que representa o aspecto vestibular da imparcialidade do poder judiciário no inquérito policial foi outorgada por isso.
Por isso nós já temos, com todas as interpretações que possam dar ao parágrafo 4, definido o que é a polícia judiciária e esse adjetivo tem uma importância muito grande porque é outorgada ao delegado. Não se colocou ali a figura do MP. O MP está em outro capítulo. O MP tem as suas funções ao lado da advocacia pública e privada.
Por isso não permitimos a invasão de competência. A polícia passou a ser a polícia judiciária, pelo 144, parágrafo 4º, a meu ver mais do que suficiente para mostrar que o MP não tem essa competência e que a pretendida invasão o STF não tem aceitado.
Vamos ver o que diz a súmula vinculante 14. “É direito do defensor, no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova, já documentados em procedimentos investigatórios realizado com órgão de competência de polícia judiciária.”
Então o STF declara que a polícia judiciária, e que todos os documentos devem ser apresentados no direito de defesa, que todas as autoridades judiciárias e administrativas são obrigadas a obedecer.
O MP, nas suas investigações sigilosas, muitas vezes preconceituosas, são investigações onde o direito de defesa é relegado. Eu diria que a maior característica de um regime democrático se encontra na advocacia, no direito de defesa. Na ditadura não há direito de defesa. Quem é ditador impõe. Por essa razão, o artigo 5º, inciso 55 da CF, declara que é garantida a ampla defesa administrativa e judicial.
Quando o constituinte coloca ampla defesa é ampla defesa que a súmula 14 do STF definiu. Temos de ter o direito, acesso, desde a investigação policial na defesa do cidadão. Agora, o MP, quando pretende investigar, ele investiga em sigilo. Se ele presidir, ele vai mandar no direito porque a sua função é de acusador. Numa investigação policial, o MP é necessariamente acusador.
Em texto do ministro Carlos Veloso dizia: “somente a autoridade judiciária tem o dever ser imparcial, mas o MP não tem o dever da imparcialidade.” Porque o MP, na dúvida, acusa. Aliás, tem obrigação de acusar porque pode ser acusado de estar prevaricando.
Mas uma autoridade que tem obrigação de acusar na dúvida quanto todo o direito penal que diz que na dúvida tem de se decidir a favor do réu, que o processo penal é um processo de defesa do cidadão em uma democracia contra a força do Estado. Foi essa razão tem de ter a garantia do direito de defesa que é a principal garantia de uma democracia, como alguém que tem a obrigação de não ser imparcial, de acusar na dúvida pode ser ele o investigador e ser ele que vai presidir o inquérito. Evidentemente sendo parte e juiz, eliminando o direito de defesa.
Quando a Ordem toma posição na defesa de determinadas instituições, nós advogados não ganhamos do Estado para isso. Eles ganham legitimamente para isso e nós não fazemos e não sem razão. No artigo 103 da Constituição, quem são os legitimados para entrar com Ação Direta de Inconstitucionalidade? O procurador geral da república e o Conselho Federal da OAB. Porque as duas instituições, sem nenhuma pertinência temática, podendo abordar qualquer que seja o assunto de direito, tem a mesma legitimidade para propor o controle da constitucionalidade.
Se nós estamos no mesmo nível, eu pergunto por que nós não podemos presidir um inquérito policial se as nossas funções são essenciais, estão no mesmo nível? Por que esse preconceito? Por que eles se acham superiores?
Para ter mais poder, eles desqualificam as instituições da república. Estou convencido que se continuarmos com esse preconceito aristocrático na mídia, de uma instituição que diz que são vestais e estão acima de todas as outras instituições. Se continuarem vendendo essa ideia para a mídia, nós estamos pondo em jogo a própria democracia, estaremos caminhando para aqueles que dirão: nós temos a verdade e essa única verdade vai prevalecer contra todos os poderes porque os poderes judiciário, legislativo e executivo estarão subordinados ao MP, que terá o poder de vida e morte sobre as instituições.
Não vejo como possa chegar a esse poder. Quais são as cláusulas pétreas que temos na Constituição? São aquelas definidas no artigo 5º e em outros. Estou convencido de que se a PEC for aprovada, que seria derrubada no STF, a função que eles pretendem ter será derrubada.
Mas a função da advocacia é uma função constitucional e cláusula pétrea porque o inciso 55, do artigo 5º é uma cláusula pétrea. Se nós não tivermos o direito de defesa, o amplo, ao ponto de se dizer que não há mais direito de defesa no inquérito policial porque isso passou a ser prerrogativa do MP o amplo seria menos amplo, sendo menos amplo nós estaríamos vendo a morte de uma cláusula pétrea.
Parece-me que cada vez mais devemos privilegiar cada vez mais a função do delegado de polícia, que são vocacionados para o exercício dessa função. Já a corrupção existe em todas as instituições. Se não houvesse não haveria necessidade do CNMP, que tem punidos muitos membros do MP. Como o CNJ tem punido magistrados e nós da Ordem temos punido advogados.
Essa cruzada que o D´Urso pretende fazer, de esclarecimento do que é realmente a PEC 37 me parece fundamental para o bem da república, mas para mostrar também a importância das instituições, da advocacia e do MP no mesmo nível. E mais do que isso, a importância do delegado, da polícia judiciária, aquele que é apenas o representante no inquérito do magistrado, do poder judiciário, chama-se polícia judiciária, que é aquele que tem imparcialidade necessária para permitir que haja a mesma igualdade na defesa e na acusação.
Se conseguirem derrubar a PEC 37, a partir daí o MP terá todos os poderes, maiores do que todas as instituições e serão os julgadores dos três poderes e da democracia e da própria magistratura. Só nos resta defender, para o bem da república e da democracia, que se caracteriza fundamentalmente pelo direito de defesa, que a PEC 37 é uma PEC de esclarecimento daquilo que já existe na Constituição."
